Правовой обычай как источник права.

2. Формы санкционирования государством обычных норм.

Санкционирование норм обычного права гарантия со стороны государства в их общеобязательности.
Существует несколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шел, таким образом, по схеме от повторяющейся, устойчивой практики через правовой обычай к законодательной норме» .
Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становиться юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычае. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право .
Эта же тенденция прослеживается и международном праве. К примеру, морское право, посольское право ранее регулировались только нормами обычного права, а с середины 20 века подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящий момент конвенционные и обычные нормы международного права по юридической силе являются обязательными, то в принципе возможно изменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным путем. Завершение указанных институтов международного права и вступление в силу соответствующих конвенций приведут к тому, что нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между их участниками обычные ном международного права. «Не смотря на заключение международных соглашений по морскому праву, обычаи в области морского права не утратили своего значения, лишь, поскольку ряд из них продолжает действовать или потому, что имеются государства, которые связаны действующими международными обычаями, но не являются участниками какого-либо универсального соглашения» .
Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе.
В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.
1. Санкционирование может носить достаточно, общий характер, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права;
2. Когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями;
3. А так же когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер .
Характерный пример для этого случая можно позаимствовать у А.М. Супатаева из статьи «Правовой обычай как источник права в развивающихся странах». В главе первой Гражданского Кодекса 1975 г. Алжира, указывается, что «в случае отсутствия нормы, установленной законом, суд рассматривает дело в соответствии с принципами мусульманского права, а при отсутствии последних согласно обычаю» .
ГК РФ 1994 года содержит массу статей, в которых есть ссылки на дополнительное применение норм правовых обычаев.
Санкционирование обычая может быть привязано и к конкретной сфере отношений. Например, ст. 149 Кодекса Торговоо Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки». Суханов Е.А. считает, что возможность применения обычаев предусмотрена также в ст. 134, 135, 151, 156 КТМ.
Наряду с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией. Семейный кодекс 1998 года тоже содержит данную норму. Намного шире роль таких обычаев в Конституционном праве России, законодательные акты которого узаконили обычаи о государственной или национальной символике, праздничных знаменательных и памятных днях, обычай воинской и врачебной присяги .
Одной из основных форм санкци¬онирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся например, в систему английского права common law.
Другим примером может служить первоначальная деятельность волостных судов в России и таких же судов обычного права в Белоруссии, которые просущест¬вовали вплоть до конца XIX века, а узаконены были только после отмены крепостного права в 1861 году. Эти суды крестьянских общин практически полностью не применяли общегосударственного законодательства. Кроме того, арбитром в купеческом сословии выступал Суд Братчины. Уже позднее были приняты нормативные акта регламентирующие его юрисдикцию.
Это дает основание полагать, что для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с молчаливого согласия законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н.И. Разумовичем, Е.В. Колесниковым, Д.Ж. Валеевым.
При всем при этом, дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов либо вообще ее устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе докуметах признают его полноправным источником либо в третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже всегда санкционирован государством .

СОДЕРЖАНИЕ:



ВВЕДЕНИЕ. 2
1. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ И ЕГО ВИДЫ. 4
2. ФОРМЫ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВОМ ОБЫЧНЫХ НОРМ. 13
3. ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. 20
4. МЕЖДУНАРОДНАЯ ОБЫЧНО-ПРАВОВАЯ НОРМА. 24
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 31
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ: 32


























Введение.

Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetude (обычай).
По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования.
В настоящее время в каждой стране есть свое писанное право, отраженное в тех или иных юридических документах, и обычное право, поддерживаемое общественным мнением. В интересах общества добиваться того, чтобы разница между обычным и писанным правом была бы минимальной. Право будет естественным для общества, если закон станет продолжением санкций общественного мнения.
В России, однако, разница между обычным и писанным правом велика как, наверное, нигде в современном мире. В нашей стране имеется огромное количество юридических норм, которые не поддерживаются общественным мнением (об их нарушении можно легко рассказать друзьям за столом). И в тоже самое время у нас есть огромное количество норм обычного права, которые никак не защищаются официальным законом.
В России невозможно построить действенную систему государственного принуждения, пока не будет создан механизм трансляции норм обычного права в писанное право .
Цель представленной работы рассмотреть теорию обычного права.
Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач:
1. Раскрыть понятие правового обычая и его виды.
2. Охарактеризовать формы государственного санкционирования обычая.
3. Рассмотреть обычай как источник права.
4. Указать роль обычая в международном праве.

















1. Правовой обычай и его виды.

Правилами поведения особого вида являются обычаи, обык¬новения, традиции. В отличие от правовых, моральных, корпора¬тивных норм, близких к идеологии, обычаи и другие правила связаны с общественной психологией с той частью обществен¬ного сознания, которая состоит из исторически сложившихся и в значительной части развивающихся по стихийно проявляющим¬ся законам чувств, эмоций, иллюзий, образцов, традиций, нравов.
Общественная психология, как и общественное сознание в целом, испытывает на себе воздействие права и оказывает на него определенное влияние. С одной стороны, именно в сфере обще¬ственной психологии складывается правовая культура, свойствен¬ная стабильному гражданскому обществу, с другой стороны, именно в общественной психологии сохраняются нравы и при¬вычки, питающие правовой нигилизм, подменяющие право иными регуляторами поведения.
Под общим наименованием "обычаи" в литературе нередко объединяются весьма разнородные нормы.
Обычаем в узком, собственном смысле слова является правило поведения, соблюдаемое в силу привычки. Обычаями становятся нормы, соблюдение которых стало привычным в результате их длительного существования. Они складываются на основе мо¬ральных норм (нравы обычаи, имеющие моральное значение), норм быта (правила приличия, гигиены, поведения за столом и др.), некоторых норм права. Реализация обычаев осуществляется, как правило, без размышлений о том, каково происхождение реализуемой нормы . Переходя в обычай, та или иная норма теряет "оценочный характер" в том смысле, что критерии "добра", "зла", "целесообразности" и "удобства", "приличия" и другие, лежащие в ее основе, отходят на второй план перед привычностью ее вы¬полнения. Иными словами, если моральная норма регулирует поведение людей с помощью оценочных критериев ("добро", "зло", "похвально", "постыдно" и т.д.), соответствующих идеологии членов общества, то та же норма, ставшая обычаем, оказывает свое регулирующее воздействие в силу ее эмоционального вос¬приятия членами общества, привыкшими к ее соблюдению на¬столько, что ее реализация стала потребностью .
В целом право в своем осуществлении опирается на привы¬чное массовое подчинение правовым нормам уже по той причине, что неправомерное поведение выходит за рамки обычного поведения, не привлекающего внимания правоохранительных орга¬нов. Общая привычка законопослушного большинства любого стабильного общества к установленному порядку, подсознатель¬ная надежда на охрану жизни, здоровья, имущества от правона¬рушителей, на социальную помощь государства являются психо¬логической основой любого правопорядка, если, разумеется, само право стабильно и не вступает в конфликты с массовым право¬сознанием.
В некоторых странах санкционированный обычай был источ¬ником (формой) права. Обычаи (адаты) источник права в мусульманских странах наряду с шариатом.
В первые годы советской власти обычаи были одним из ис¬точников права в отдельных регионах Средней Азии и Кавказа. В то же время советское уголовное право запретило под угрозой наказания совершение некоторых действий, представляющих собой пережитки местных обычаев (принятие или уплата выкупа, двоеженство или многоженство и др.).
В нашей стране, где еще не сложилась и не просуществовала достаточно долго стабильная система права, а общественное со¬знание на его идеологическом и психологическом уровнях меня¬лось и меняется, нет системы устоявшихся общеизвестных обы¬чаев, которые могли бы стать одним из источников права.
К обычаям относят также традиции, которые в меньшей сте¬пени связаны с чувствами, эмоциями. Их возникновение не обя¬зательно обусловлено длительным существованием какой-либо нормы. Традиции выражают стремление людей сохранить унасле¬дованные от предыдущих поколений формы поведения; они воз¬никают в силу распространения какого-либо примера, восприня¬того и одобренного обществом. Такова, например, традиция отме¬чать в трудовом коллективе значительные события в жизни его членов (свадьба, рождение ребенка, защита дипломной работы или диссертации, юбилейные даты и т.п.). Традиция связана с нормами морали в том отношении, что традиционным становится какое-либо действие, одобряемое моралью, а также в том, что лица, пренебрегающие этой традицией, заслуживают морального порицания. В то же время традиции имеют нечто общее с обы¬чаем: они опираются не только на поддержку общественного мнения, но и на психологические факторы, в частности на чувство связи человека с окружающими, стремление следовать рас¬пространенному примеру, которому следуют все, на то, что пси¬хология называет "психическим заражением", подражанием и т.д.
От обычаев и традиций отличаются обыкновения, или деловые обыкновения, под которыми понимается устоявшаяся практика, сложившаяся в хозяйственной деятельности, а также в быту. О деловых обыкновениях говорится, в частности, в нормативных актах, когда речь идет о принятых в данном порту правилах очередности погрузки и разгрузки, об обычно предъявляемых требованиях, которым должно соответствовать качество продан¬ной вещи, о ее нормальном использовании. По смыслу таких упоминаний можно говорить не о критериях, установленных ка¬кими-либо обычаями (привычками), а о заведенном порядке или о среднестатистических нормах, соответствующих уровню разви¬тия производства.
В качестве особого вида норм раньше упоминались так назы¬ваемые правила социалистического общежития, ссылки на кото¬рые имелись в конституциях СССР, а также в некоторых кодек¬сах. Многолетние дискуссии о правилах социалистического об¬щежития не привели к уяснению содержания этого понятия. На практике при применении статей кодексов, содержащих этот тер¬мин, названные правила понимались как общепризнанные нормы нравственности, правила приличия, нормы добросовестности. Новейшее законодательство отказалось от использования этого термина.
Обычаем, в общем смысле, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай юридический, как источник права, называется также обычным правом. Происхождение его объясняется различно. До 20-х годов нынешнего столетия общее мнение между юристами было то, что обычное право создается соблюдением: представляли, что какое-либо положение соблюдается постоянно и однообразно в течение известного времени и, вследствие того, делается потом обязательным, становится обычным правом. В 20-х же годах нынешнего столетия явилось сочинение немецкого юриста Пухты "Das Gewohnheitsrecht", в котором он доказал, что такое объяснение происхождения обычного права ложно, что соблюдение известного правила в течение долгого времени и несоблюдение противного ему не могут создать обычного права .
Нельзя думать, что целое право у народа сложилось случайно. Отсюда Пухта выводит, что содержащееся в обычае юридическое воззрение не создается соблюдением, а только познается из него; само юридическое воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа. Учение Пухты о существе обычного права нашло себе много приверженцев, и можно сказать, что в настоящее время это учение - господствующее. Нельзя, однако, безусловно принимать теорию Пухты, в ней есть недостатки:
Есть обычаи, происхождение которых только и можно объяснить соблюдением. Таковы обычаи, относящиеся к срокам; юридическое воззрение не связано необходимо с точным пространством времени, от случайного соблюдения известного срока может родиться мысль, что этот срок обязателен.
Обычай - не единственный способ познания юридических воззрений: они могут быть познаваемы и иначе .
Обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях:
Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права.
Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени. Но числа проявлений определить нельзя, а можно сказать только, что чем более случаев, в которых проявилось одно и то же юридическое воззрение, тем легче судить о существовании обычного права; чем менее - тем труднее. Точно так же и относительно времени соблюдения можно сказать только, что оно должно быть достаточно для того, чтобы юридическое воззрение проникло в сознание народа как право, и, разумеется, чем реже встречаются случаи применения какого-либо юридического воззрения, тем более нужно времени, чтобы это воззрение получило значение обычного права,
Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в ротивном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на существование обычного права.

1. Аннерс Э. История Европейского права. - М.:Норма, 2001.
2. Артемов В.В. Исполняющий обязанности обычай или закон. // ЭЖ-Юрист, 2006, N 27
3. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве// Правоведение. 2004. №1.
4. Войтович С.А. Международно-правовые обычаи и общие принципы права. // Налоги, 2006, N 19
5. Гражданское право. /Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: Юрист, 2001
6. Гражданское право/ Под ред. Е.А. Суханова. - М.: Юнити, 2007
7. Зимненко Б.Л. Соотношение общепризнанных принципов и норм международного права и Российского права// Международное право. 2000. №8.
8. Канашевский В.А.Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации. // Журнал российского права, N 8, 2003
9. Кистяковский Б. Откуда приходит право// Новое время. 2004. №25.
10. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой (постатеный)/под ред. О.Н. Садикова. М.: Статут, 2004.
11. Малова О.В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права. // Сибирский юридический вестник. - № 4. - 2001
12. Малова О.В. Правовой обычай и его виды.// Сибирский юридический вестник. - № 1 2001.
13. Общая теория права. /Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Норма, 2006.
14. Ровный В.В. Обычай в современном обороте. // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сборник научных статей / Санкт-Петербургский государственный университет; Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. Волтерс Клувер, 2005
15. Самхарадзе Д.Г. Обычай, как источник международного права // Право и политика, 2005, N 4
16. Толстик В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России// Журнал рос. права. 2000. №8. С.71