Банковская Гарантия.

Введение
Вступая в то или иное правоотношение, субъект должен быть уверен, что другая сторона исполнит свои обязанности надлежащим образом (обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определенном месте и т. п.). Значит, должны существовать меры, которые побуждали бы каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и (или) создавали бы дополнительные гарантии защиты интересов управомоченного лица.
В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Некоторые из указанных способов (задаток, неустойка, поручительство, залог) относятся к числу традиционных, известных еще римскому частному праву. Они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 г., так и гражданским правом советского периода. Новейшим гражданским законодательством установлена также возможность использования в качестве способов обеспечения исполнения обязательства банковской гарантии и удержания имущества должника.
Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, содержащийся в ст. 329 ГК, не закрытый, т. е. законом или договором могут предусматриваться и иные способы.
Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью. Кроме того, все они отмечены дополнительным (акцессорным) характером, т. е. они производны и зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (основных обязательств). Производность и зависимость проявляется прежде всего в том, что обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство; недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; при прекращении основного ^Обязательства обычно прекращается и дополнительное, и т. д.
В этой связи следует отметить своеобразие банковской гарантии - она независима от основного обязательства.
Невыполнение обязательств в последнее время стало серьезной проблемой российской действительности. Поэтому всё большую актуальность приобретают способы обеспечения исполнения обязательств, целью которых является побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Сильная зависимость исполнения гражданско-правовых обязательств от субъективного желания обязанной стороны лишает их устойчивости, необходимой для гражданского оборота. Изменить такое положение можно, приняв на стадии заключения договора специальные меры правового характера.
ГК РФ 1995 года (ч. 1, гл. 23) по сравнению с ранее действовавшим законодательством более детально урегулировал вопросы обеспечения исполнения обязательств, выделив кроме традиционной неустойки, залога, поручительства и задатка, два новых способа обеспечения - удержание имущества должника и банковскую гарантию, а также - возможность конструирования других способов обеспечения исполнения обязательств (например, внесение спорной суммы в депозит третьего лица или страхование коммерческого риска).
Закон не ограничивает круг обязательств, которые могут быть обеспечены одним из вышеперечисленных способов. Тем не менее, практика показывает, что наиболее часто способы обеспечения исполнения обязательств применяются в правоотношениях с участием банков. В то же время в банковской практике эти способы наиболее активно используются в работе кредитных служб.
Практика рассмотрения споров, связанных с невозвратностью кредитов, свидетельствует о том, что при осуществлении коммерческими банками кредитной политики у них возникает немало проблем с ненадлежащим исполнением обязательств со стороны заемщиков, в результате чего банки-кредиторы пытаются до минимума снизить риск невозврата кредитов и размер последующих убытков, прибегая к различным способам обеспечения исполнения обязательств, в том числе к банковским гарантиям, залогу, страхованию, поручительству.
Одним из наиболее действенных способов обеспечения исполнения обязательств заемщиков перед банками-кредиторами является банковская гарантия, которая прежде всего несет в себе обеспечительную функцию возвратности кредитов и может содействовать снижению риска невозврата заёмных средств.
В соответствии со ст.368 ГК банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Если речь идет об обеспечении возврата кредита, заемщик (принципал) обращается в банк (гарант) с просьбой представить в банк-заимодавец (бенефициар) гарантийное письмо, содержащее обязательство гаранта уплатить обозначенную там сумму в случае невозврата принципалом полученного им кредита. Если гарант согласен выполнить поручение принципала, они заключают договор о предоставлении гарантии. Таким образом, банк может использовать гарантию:а) как способ обеспечения исполнения обязательств, выступая при предоставлении кредитов клиентам как лицо, принимающее гарантию (кредитор принципала); б) как форму кредитования, выступая как лицо, принимающее на себя ответственность за клиента перед третьими лицами (гарант), то есть лицо, кредитующее клиента.
Первым шагом при выдаче или принятии гарантии должно быть решение банка о возможности работать с клиентом. Специалисты должны проанализировать ряд документов, подтверждающих легальность создания и регистрации клиента, полномочия его должностных лиц, устойчивость финансового и имущественного положения.
Второй этап согласование условий обеспечительных документов. К существенным условиям обязательства гаранта можно отнести: указание, за кого оно выдано сведения должны быть указаны с такой степенью четкости, которая позволила бы идентифицировать клиента; пределы обязательства гаранта сумма, на которую выдана гарантия должна быть указана именно сумма, а не порядок ее исчисления, так как гарантия не зависима от основного обязательства; срок действия гарантии. Повышенного внимания требуют также вопросы, связанные с порядком оплаты кредита и вступлением в силу гарантийных обязательств.
Право коммерческих банков выдавать банковские гарантии первоначально было закреплено в Законе 1991 г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР». Затем это право получило более подробную регламентацию в параграфе 6 главы 23 ГК. Выдача за третьих лиц поручительств, гарантий и иных обязательств, предусматривающих исполнение в денежной форме, является в соответствии с п.«Е» ст.5 Закона О банках одной из банковских операций.
Выданные гарантии обычно следует регистрировать по следующим реквизитам: номеру гарантии, являющемуся одновременно номером лицевого счета, по которому эта гарантия ставится на учет; наименованию клиента, по поручению которого выдана гарантия; дате, сумме и сроку действия гарантии. На основании Плана счетов бухгалтерского учета в банках РФ выданные банком обязательства учитываются на внебалансовом счете 9925 «Гарантии, поручительства, выданные банком». После прекращения гарантии она снимается с учета.
Гарантия направляется в адрес бенефициара с просьбой подтвердить ее получение, а копия гарантии передается клиенту, выдавшему поручение на ее выдачу.
При выдаче банковской гарантии важно заключать договоры на предоставление гарантии, что объясняется несколькими обстоятельствами. Во-первых, право требования в порядке регресса от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, возникает у гаранта, если такое право определено договором. Во-вторых, принципал должен уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии. Удобнее всего согласовать условия и порядок вознаграждения в договоре. В третьих, в случае, если в гарантии предусмотрена ответственность гаранта за нарушение им обязательства перед бенефициаром, гарант имеет право требовать от принципала этих сумм, только если такое право предусмотрено в договоре на предоставление гарантии.
В настоящее время кредиторы в большинстве случаев предпочитают самостоятельно выбирать гарантов и влиять на условия банковской гарантии, стремясь приобрести то, что представляет для них интерес, создает тот же имущественный результат, что и фактическое исполнение принципалом основного обязательства. Гарантами могут быть только юридические лица, обладающие специальной правоспособностью. Таким образом, бенефициару необходимо проверить учредительные документы гаранта, подтверждающие легальность его создания, специальную правоспособность, легальность и полномочия органов, действующих от его имени. Многое зависит также и от деловой репутации гаранта.
Банковская гарантия, урегулированная ст. ст. 368-379 ГК, как один из способов обеспечения исполнения обязательств дополняет обеспечиваемое (основное) обязательство. В то же время она принципиально отличается от иных способов своей независимостью от обеспечиваемого ей кредитного договора и возмездностью отношений.

СОДЕРЖАНИЕ
Введение 3
Глава 1. Банковская гарантия как объект регулирования гражданского права 11
1.1. Понятие банковской гарантии 11
1.2. Существенные черты банковской гарантии 21
1.3. Банковская гарантия и иные способы обеспечения исполнения обязательств 42
Глава 2. Особенности института банковской гарантии, применяемые в зарубежных законодательствах 59
2.1. Основные понятия 59
2.2. Возбуждение дела о выдаче предварительного приказа 64
Заключение 71
Список литературы 73

Список литературы
1. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изм., внесенными Федеральным законом от 24.07.2008 N 161-ФЗ) // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.
2. Алексеев С.С. Гражданское право. М., 2007
3. Алексеев С.С. Учебник по гражданскому праву. М., 2006.
4. Безбах А.В. Гражданское право. Учебник. М., 2006
5. Брагинский М.И., Витрянский В.В.. Договорное право. Кн.2. М.2001. С.205;
6. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия // Комментарий к новому Гражданскому кодексу Российской Федерации. М., 1995. С. 74 - 75.;
7. Валявина Е.Ю. Гражданское право. М., 2006
8. Витрянский В.В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы // Комментарий к новому Гражданскому кодексу Российской Федерации. М., 2005 С. 67-69.
9. Гражданское право. Учебник. Часть 1 / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. М., 2006. С. 531.
10. Гражданское право. В 2 т. Т. I. Учебник. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2005, с, с. 324.
11. Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. ― М: ПБОЮЛ Л. В. Рожников, 2001, c. 91.
12. Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 2008. Гл. 10. С. 208 (автор Г. И. Стрельникова);
13. Гражданское право. Т. 1 / Под ред. М. К. Сулейменова, Ю. Г. Басина. Алматы, 2000. Гл. 11. С. 269270 (автор Ю. Г. Басин).
14. Гуев А.Н. Гражданское право. М., 2005.
15. Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учебное пособие. - М.: Издательство "Дело", 2004.
16. Иоффе О.С. Обязательственное право. М. 1975. С. 585;
17. Линников А.С. Основы правового регулирования банковской гарантии в Европейском Союзе // Московский журнал международного права. 2002. N 1.
18. Линников А.С. Основы правового регулирования банковской гарантии в Европейском Союзе // Московский журнал международного права. 2002. N 1.
19. Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С.576;
20. Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 2005. С. 60 и след. (автор И. Б. Новицкий); Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность. М., 2004. С. 3233.
21. Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N1, 3.
22. Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 2005. № 5. С. 25.
23. Суханов Е.А. Гражданское право. Т.2. Ч.1. М., 2000. С. 211;
24. Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 2006. N 11.
25. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С.139.
26. Советское гражданское право: В 2 т. / Под ред. О. А. Красавчикова. М., 1969. Т. 2. С. 9;
27. Смоленский М.Б. Гражданское право. М., 2006.
28. Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары, 2007. С.3839.
29. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2006. С.112;
30. Ялбуганов А.А. Банковские гарантии по праву зарубежных стран (на примере ФРГ) // Банковское право. 2007. N 1, 2.