Институт Мировой Экономики и Информатизации

Курсовая работа

На тему: «Гражданское право в системе права – соотношение частного и публичного»

г. Москва

2001

План:

Введение

1. О предмете гражданского права. Аналогия права

2. Развитие гражданского права в России. Соотношение частного и публичного.

А) Принятие ГК 1922 года

Б) Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

В) Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года

3. Соотношение гражданского права и других отраслей права

А) «Предпринимательское» право

Б) Семейное, трудовое и земельное право

Заключение

Нормативно-правовые акты

Литература

Введение

Проблема разработки теоретических основ регулирования общественных отношений всегда остро стояла перед юридической наукой. Развитие теории права требует своевременного переосмысления ряда категорий, выхода на новый уровень исследований. В частности, речь идет о проблеме сущности основных начал гражданско-правового регулирования и их взаимообусловленности и связи с иными правовыми явлениями.
Правовое регулирование существующих общественных отношений носит поотраслевой характер. При этом имеется в виду формирование отдельных отраслей, каждая из которых объединяет внутренне связанные между собой нормы. Единство режима любой отрасли в конечном счете отражает исходные положения, сформулированные применительно к тому, что составляет ее предмет. Единство отрасли выражается, в частности, в выделении в ее рамках общей части, само существование которой это единство подтверждает и обеспечивает.
Отраслевое регулирование, опирающееся на единый предмет, позволяет решать многие задачи, которые возникают при кодификации действующих норм и их применении, при принятии новых норм и конструировании целых институтов. Проявление значимости поотраслевого регулирования, включая, в частности, столь сложную отрасль, которой является право гражданское, можно проиллюстрировать на примере аналогии, служащей способом восполнения обнаруженных в праве пробелов. При этом можно использовать в равной мере оба вида аналогии: как аналогию закона, так и аналогию права.

1. О предмете гражданского права. Аналогия права

Статья 6 действующего Гражданского кодекса Российской Федерации
(ГК) усматривает смысл аналогии закона в том, что, если это не противоречит их существу, к отношениям, прямо не урегулированным законодательством, при одновременном отсутствии соглашения сторон и применимого обычая деловoгo оборота, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения. При этом, однако, особо подчеркивается в той же ст. 6, что использование подобного приема возможно только для отношений, которые
Гражданский кодекс (п. 1 и 2 ст. 2) считает гражданскими, т.е. такими, которые соответствуют признакам предмета данной отрасли.
Отраслевое единство по-особому проявляется при аналогии права.
Принципиальное значение в данном случае имеет связанная с этим новелла действующего ГК. До его принятия соответствующая норма, посвященная аналогии права, находившаяся тогда не в материальном, а в процессуальном законе (имеется в виду ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г.), усматривала указанный прием — аналогию права в том, что при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, "суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства". Это могло означать, что к гражданским правоотношениям, не урегулированным конкретными нормами гражданского права, должны были применяться начала, исходные для всего действующего в стране права как такового.
Действующий Кодекс занял в указанном вопросе иную позицию. В упомянутой его ст. 6 предусмотрено: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства..."
В принципе определение предмета гражданского права может быть осуществлено специально принятыми на счет нормами. В частности, такие нормы могут иметь место в общей части Гражданского кодекса, наличие которой составляет основную особенность пандектной системы. Однако даже в странах, в которых приняты кодексы, применяющие пандектную основу, подобная возможность используется далеко не всегда.
Значительный интерес в этом смысле представляет прежде всего дореволюционная догма и доктрина, а равно господствовавшие в то время в судебной практике тенденции.
Известно, что в дореволюционной России отсутствовал общий для отрасли гражданского права кодификационный акт. Проект
Гражданского уложения, подготовка которого началась еще в конце прошлого века, при всех его несомненных достоинствах так и не стал законом. Однако и в нем нет прямого ответа на вопрос о предмете гражданского права. И это несмотря на безусловную потребность в» таком ответе, даже и вне рамок права материального. Речь идет о том, что в силу ст. 1 действовавшего тогда Устава гражданского судопроизводства России "всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений".
Следовательно, отраслевая принадлежность спорного правоотношения должна была предопределять уже саму подведомственность возникшего спора. Ссылаясь на указанную статью Устава, сенат, например, признал, что иск учителя к земской управе о выплате жалованья и иск служащего к месту прежней его работы — городскому управлению о возврате всех произведенных им взносов в пенсионный фонд в связи с увольнением должны рассматриваться не судом, а в административном порядке. При этом сенат ссылался на особое
Положение ответчиков в обоих делах: то, что город — представитель общественной власти (в первом деле), а устав о пенсиях — публичный акт (во втором деле). Подобная практика была весьма распространена.
При определении любой отрасли права исходным моментом в науке дореволюционной России служило в конечном счете деление права на публичное и частное. Вместе с тем относительно границ этих отраслей и соответственно предмета каждой из них во взглядах ученых имелись значительные расхождения.
Прежде всего следует указать на то, что одна группа исследователей признавала предметом гражданского права лишь имущественные отношения. Это означало, что отношения неимущественные находятся за рамками гражданского права. Такая идея нашла отражение в работах К.Д. Кавелина, включая ту, которая вышла в 1864 г. и называлась "Что есть гражданское право и где его пределы?". Одно из ее исходных положений состояло в том, что в гражданском праве регулируемые этой отраслью юридические отношения имеют предметом материальные, вещественные ценности в виде физических вещей, прав и услуг[1].
Естественно, что при последовательном развитии приведенной точки зрения неимущественные отношения, в том числе семейные, пронизанные личными элементами, оказывались вне гражданского права. Соответствующие положения были развиты, в частности Д.И.
Мейером, который пришел к выводу, что "науку гражданского права должно определить наукой об имущественном праве". Особый интерес в этой связи вызвали его взгляды на саму природу семейного права.
Д.И. Мейер считал, что "и в отношениях семейственных есть имущественная сторона; но по существу своему учреждения семейственного союза чужды сфере гражданского права".
Соответственно эти отношения он предлагал поделить между каноническим правом (это право охватывало главным образом вопросы, связанные с условиями заключения брака и его расторжением), а также правом государственным. Последнее должно было регулировать вопросы, относящиеся не только к опеке
(попечительству), но и те, которые складываются между родителями и детьми. Отмечая, что "юридическая сторона отношений родителей и детей заключается преимущественно в родительской власти", Д.И.
Мейер считал, что "прилично поместить учение о ней в государственном праве".
И все же наибольшее распространение получила позиция тех, кто не считал возможным ограничивать предмет рассматриваемой отрасли одними имущественными отношениями. Соответственно признавалось необходимым включить в предмет гражданского права, наряду с имущественными, и личные неимущественные отношения. Тем самым прежде всего отпадали сомнения относительно возможности охвата гражданским правом семейных отношений. Вслед за этим, не встречая особых к тому препятствий, стали считать гражданскими и другие личные отношения.
Примером могли служить взгляды И.А. Покровского, который призывал за основу принять общую тенденцию в истории общества, связанную с постоянным усложнением человеческого существования.
При этом обращалось внимание на то, что с развитием личности все более многообразными становятся ее интересы, а это, в свою очередь, влечет за собой потребность охватить именно гражданско- правовым регулированием более широкий круг прав человека, включая его права на имя, на охрану интимных сторон жизни, на защиту своего существования от вторжения посторонних лиц. Признавая целью гражданского права максимальную защиту человеческих интересов, И.А. Покровский особо выделил в рамках рассматриваемой отрасли среди других неимущественных прав исключительные права.
Речь идет о правах, объектом которых служит интеллектуальная собственность, возникающая прежде всего в связи с "созданием литературного произведения, картины художника, научного или технического открытия". Все это в более широком плане было связано с положительным решением вопроса, к которому негативно относилось право римское: о возможности существования в гражданском праве обязательств неимущественных ("неденежных").
Естественно, что И.А. Покровский приветствовал тот первый шаг, который сделала в этом направлении ст. 28 Швейцарского гражданского кодекса, посвященная именно защите личных прав.
Аналогичная идея была с самого начала заложена в проект
Гражданского уложения России. Уже в его первой статье, как намечалось, предусматривалось, что "каждый признается свободным иметь и приобретать гражданские права, личные и имущественные, со дня рождения". Одновременно проект включил в качестве составной части семейное право, а также выделил особо авторское и патентное право.
Признание самостоятельного существования публичного и частного права повлекло за собой необходимость определить линии их размежевания. По этому поводу были разные точки зрения. К двум из них свел существующие расхождения Г.Ф. Шершеневич. Он имел в виду, что такое разграничение у одних авторов основано на
"материальных моментах", а у других — на существенно отличных от них, "моментах формальных". Первые за основу принимали несовпадение в "интересах" (частный интерес противопоставлялся публичному), а для вторых критерием служило не то, что защищается, а то, как эта защита осуществляется. В последнем случае имелось в виду, что применительно к публичному праву инициатива в защите должна исходить от государства и осуществляться независимо, а возможно и вопреки интересам потерпевшего. Между тем применительно к праву частному та же инициатива иоходит непременно от самого потерпевшего.
Г.Ф. Шершеневич был сторонником первой точки зрения.
Соответственно он в конечном счете пришел к выводу, что
"гражданское право представляет собой совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе.
Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношений, 2) частный интерес как содержание отношений".
В дореволюционной России господствующей в цивилистической литературе была идея "монизма": единства гражданского и торгового
(предпринимательского, коммерческого) права. Соответственно сторонники этой идеи рассматривали гражданское и частное право как синонимы. Одним из наиболее последовательных сторонников этой идеи был Г.Ф. Шершеневич, который, среди прочего, четко разграничивал публичное торговое право, регулирующее отношения между государством и лицами, которые занимаются торговой деятельностью, и право частное, предметом которого служат отношения между частными лицами по поводу торговли. По мнению
Г.Ф. Шершеневича, торговое право "не более, как монографическая разработка отдела гражданского права, вызванная практическим интересом". Соответственно он резко выступил против тех, кто считал торговое право совокупностью норм, которые применяются только в торговых отношениях (среди русских авторов им был назван только А.Ф. Федоров). "Подобного рода норм, — отмечал Г.Ф.
Шершеневич, — слишком мало, и они слишком отрывочны, чтобы из них можно было составить нечто целое. Какое представление можно было составить о торговой покупке по французскому законодательству на основании единственной статьи (§ 109), посвященной французским торговым кодексом этой основной торговой сделке".
Под влиянием такого рода взглядов разработка проекта первого
Гражданского кодекса в России — Гражданского уложения, начатая еще в последней четверти XIX в., базировалась именно на монистической идее. В отличие от Германии, Франции и ряда других стран, имевших и сохранивших два параллельно действовавших
Кодекса — гражданский и торговый, подготовленный проект
Гражданского уложения, включая тот последний, который представлялся в 1913 г. в Государственную думу, был создан в расчете на регулирование отношений гражданских в широком смысле.
В результате оказалось, что абсолютное большинство норм этого проекта могло применяться в равной мере к отношениям, которые складываются как с участием, так и без участия предпринимателей.
Проект Гражданского уложения включил немало норм, которые заведомо имели в виду именно предпринимателей. Так, в одном из основных разделов проекта (речь идет о книге пятой Гражданского уложения, именовавшейся "Обязательственное право") содержалось немало глав, специально посвященных договорам, в которых предприниматели выступали хотя бы с одной из сторон: перевозка грузов, страхование и др. В проекте этого же акта содержались главы, посвященные правовому статусу предпринимателя, включая различного рода общества, товарищества, трудовые артели, а также отдельные виды ценных бумаг.
Проект Гражданского уложения так и не был принят. Этому помешала вначале Первая мировая война, а потом Октябрьская революция.
Выводы: Гражданское право — одна из основных, важнейших частей всякой развитой правовой системы. Нормальный правопорядок должен основываться на существовании и различии частноправового и публично-правового регулирования. Гражданское, или частное, право
(jus privatum) со времен Древнего Рима как раз и отражает частноправовую сферу с присущими ей началами юридического равенства и самостоятельности участников, неприкосновенности их частной собственности, свободы договора, независимой судебной защиты нарушенных прав и интересов.
Развитие человеческой цивилизации с той поры привело к неизмеримому усложнению социальных процессов, появлению принципиально новых общественных феноменов, вызванных к жизни последствиями технических и социальных, а затем научной и информационной революций. Все это видоизменило, но не отменило полностью основы правовой системы, покоящейся на различии гражданского (частного) и публичного права. Соотношение и разграничение частного и публичного права всегда представлялось непростой проблемой. Дело в том, что в сфере частного права законодатель нередко вынужден использовать общеобязательные, императивные правила, в том числе запреты, ограничивая самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений.

2. Развитие гражданского права в России.

А) Принятие ГК 1922 года

Сразу же после революции были утверждены многочисленные акты, направленные на национализацию банков и крупных предприятий, а также на установление государственного контроля за мелкими предприятиями. Не случайно один из декретов, изданных в это время, так и назывался "О правовых ограничениях, установленных для торговых и торгово-промышленных предприятий".
Однако ситуация, которая сложилась в то время в промышленности, торговле и особенно в сельском хозяйстве, вынудила государство объявить о переходе к "новой экономической политике". Суть ее проявлялась в "оживлении капитализма", которое предполагало создание мелких частных хозяйств и развитие в строго ограниченных пределах частной торговли. Одновременно было признано необходимым открыть определенным образом дорогу иностранному капиталу в форме концессий.
В результате появилась острая потребность в кодификации правового регулирования всей массы имущественных отношений, которые возникли на начинавшем складываться рынке. С этой целью
31 октября 1922 г. был принят первый Гражданский кодекс России.
Первый Гражданский кодекс России появился и действовал в условиях, когда Ульпианова идея о существовании двух различных отраслей — права публичного и права частного — была отвергнута на самом высоком уровне и самым решительным образом. Имеется в виду известное выражение В.И. Ленина о том, что мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное[2].
Приходится изумляться смелости Б.Б. Черепахина, который в 1925 г. отстаивал идею "публичного и частного права" от того, что он назвал "натиском". В самом Кодексе отсутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права. Кодекс фактически повторил приведенную выше ст. 1 Устава гражданского судопроизводства (в ст. 2 Кодекса было указано: "Споры о праве гражданском разрешаются в судебном порядке"), добавив лишь указание на то, что "отношения земельные, отношения, возникающие из найма рабочей силы, и отношения семейные регулируются особыми кодексами" (ст. 3). Приведенная норма объективно создавала предпосылки для неодинакового ее толкования. Господствующая в литературе точка зрения расценила положения ст. 3 как прямое указание на то, что и земельное, и трудовое, и семейное право являются самостоятельными отраслями подобно праву гражданскому. И только значительно позднее в отношении семейного права возникли определенные сомнения, приводившие отдельных авторов к довольно твердому убеждению: семейное право — часть гражданского[3].
Безусловный отказ от разграничения права публичного и права частного повлек за собой необходимость использовать для индивидуализации гражданского права и других отраслей, наряду с методом регулирования, также и его предмета. Сочетание этих двух признаваемых независимыми признаков служило отправным моментом при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и семейного права, а с другой — права государственного, административного, финансового, уголовного, уголовно- и гражданско-процессуального[4].
Кодекс 1922 г. воспроизвел в некоторой своей части и иные нормы проекта Гражданского уложения. Вместе с тем в нем оказалось немало новых положений, прежде всего тех, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности, в том числе предприятий государственных, и соответственно устанавливали различного рода ограничения частного капитала. Так, например, предоставив каждому гражданину право "организовывать промышленные и торговые предприятия" (ст. 5), Кодекс (ст. 54) одновременно признал, что предметом частной собственности могут быть только такие торговые и промышленные предприятия, в которых количество наемных рабочих не превышало устанавливаемого законом максимума
(он составлял 20 человек). Чтобы надежно обеспечить достижение конечных целей государства, в Кодекс была включена (первой по счету) "командная" статья, которая провозгласила, что гражданские права, а значит, и права предпринимателей "охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением". Приведенная формула давала судам возможность широко использовать свое право отказывать в защите частному предпринимателю (справедливости ради следует отметить, что использовалась эта статья крайне редко).
Под давлением со стороны государства частный капитал постепенно уступал свои позиции. Последующее развитие страны привело к тому, что частное предпринимательство было окончательно вытеснено из оборота. В результате большинство производственных фондов страны
(до 90%) стало принадлежать государству. Наряду с ним производственной и торговой деятельностью занимались практически только кооперативы. Принятая в 1936 г. Конституция в перечень допускаемых форм собственности не включила собственность частную.
Этим было признано, что в стране, если не считать кооперативов, остался только один "предприниматель" — само государство.
Соответственно гражданский оборот свелся в основном к отношениям организаций, каждая из которых, как правило, принадлежала государству, между собой и с гражданами.
Прямым следствием объединения в одном лице суверена и собственника основной массы, находившегося в обороте имущества, явилось то, что в самом обороте вертикальные, типичные для публичного права, отношения превалировали над теми, которые в свое время относились к праву частному. В подтверждение можно сослаться на область договоров. Законодатель признал, что основой договора должен быть план, утверждаемый вышестоящим по отношению к государственной организации — юридическому лицу органом.
Таким образом, возникла необходимость в замене Гражданского кодекса 1922 г. Между тем к этому времени в литературе в очередной раз резко обострялось противостояние взглядов сторонников "дуализма" — признания наличия двух самостоятельных отраслей права — гражданского, а также хозяйственного, и
"монистов" — тех, кто выступал за единство гражданского права.
Первые составили так называемую "школу хозяйственного права".
Ее представители считали, что планово-организационные отношения, складывавшиеся между предприятиями и государственными органами, а равно отношения имущественные (отношения между предприятиями) составляют "единое целое". Соответственно по поводу договоров между предприятиями было высказано твердое убеждение, что здесь возникает неразрывное единство планово- организационных и имущественных элементов, поскольку те и другие являются органическими составными частями единого хозяйственного отношения. Признание "единства" отношений по вертикали
(предприятия с вышестоящим государственным органом) и по горизонтали (между предприятиями) приводило сторонников соответствующей идеи к выводу о необходимости создать наряду с гражданским отдельный от него хозяйственный кодекс[5].
Представители противоположной школы ("монисты"), к числу которых относились в первую очередь наиболее крупные цивилисты
С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, Г.К. Матвеев, Е.А.
Флейшиц, P.O. Халфина и их многочисленные ученики, исходили из необходимости четкого разграничения вертикальных и горизонтальных отношений, полагая, что регулирование таких отношений относится к различным отраслям права, соответственно — административному и гражданскому. Из этого, в частности, вытекала идея создания единого гражданского кодекса, призванного регулировать исключительно набор горизонтальных отношений, т.е. отношений, построенных на началах равенства, независимо от того, выступают ли в них граждане или предприятия. Сравнивая оба эти направления, можно прийти к выводу, что сторонники одного направления, сводившие к констатации существования планово-командной системы, ставили целью совершенствование именно с указанных позиций отдельных правовых конструкций. Сторонники же другого, цивилистического направления стремились в конечном счете воскресить традиционные гражданско-правовые начала и прежде всего в расчете на отношения, которые можно было с известной долей условности назвать "предпринимательскими