Одним из актуальнейших и сложных вопросов, связанных с иммунитетами и привилегиями дипломатических представительств и их персонала, является теоретическое обоснование необходимости их предоставления. По причине существования практической необходимости дальнейшей кодификации норм дипломатического права возникает потребность в теории, раскрывающей юридическую природу иммунитетов и привилегий. Подобная теория имеет также практическое значение для толкования действующих иммунитетов и привилегий, при разрешении спорных ситуаций, в случае если отсутствует договорное урегулирование и становится необходимым установить наличие и конкретный объем того или иного иммунитета. Теоретическое обоснование в большой мере отражается на статусе дипломатических представительств в той или иной стране, поскольку оно существенным образом влияет на государственно- правовое регулирование этого статуса, на реализацию иммунитетов и привилегий.

Собственно говоря, потребность в объединяющем начале, которое служило бы основанием всех дипломатических привилегий, стала ощущаться давно. В древние и средние века, когда дипломатические привилегии сводились, главным образом, к личной неприкосновенности послов, эту потребность в значительной мере удовлетворяли религиозные представления о святости послов. Но наряду с ними складывались и другие - светские представления. В древнем Риме уже существовал принцип ne impediatur legatio – неприкосновенности легата. В средние века идея приоритета папы и императора над другими государями являлась основанием не только особых церемониальных почестей, оказывавшихся их послам, но и всех правил обращения с ними, которые впоследствии распространились на послов всех «коронованных глав» и даже «суверенных республик». Кроме того, многие писатели древности (Катон, Тит Ливий) и средних веков (канонисты) обосновывали неприкосновенность послов и уважительное обращение с ними их важным значением для поддержания мира и дружественных отношений между государями и народами. Особенностью дипломатической деятельности эпохи феодализма является так называемая привилегия квартала: городские кварталы были изъяты из юрисдикции государства пребывания в пользу иностранных послов. Правда, это было главным образом в тех государствах, где местная власть была недостаточна сильна и имели место частые смуты (Рим, Мадрид и другие). Однако в первой половине XVII века «привилегия посольского квартала» была отменена по всей
Западной Европе, кроме Мадрида (там она была отменена в 1684 году) и Рима
(1693 год, когда Людовик XIV формально отказался от этой привилегии).

Итак, к началу XVIII века в литературе признается, что право убежища и в помещении представительства не должно предоставляться. К 70-м годам XIX века в Европе сформулировалась обычная норма, запрещающая предоставлять убежище в помещении дипломатического представительства. Некоторое время это сохранялось только в Испании и очень длительное время в странах Востока, например в Китае.

В новое время, когда появились постоянные посольства, нужда в юридическом обосновании возникла с большей силой. Постоянные послы требовали не только личной неприкосновенности, но и целого ряда других привилегий: неприкосновенности своих помещений, неподсудности местным судам и т.д., и такие требования вызывали на практике многочисленные неясности, осложнения и споры. Для того чтобы разобраться в них и боле менее точно установить содержание и пределы дипломатических привилегий, надо было все эти разнообразные привилегии свести к какому то единому началу, которое определяло бы общим образом правовое положение иностранного посла. Также важным представлялось дипломатические обычаи привести в согласование с основными принципами нового международного права, которое все в большей степени регламентировало международные отношения.

С конца XVI и на протяжении XVII и XVIII веков сложились три основные теории дипломатического иммунитета, которые получали не вполне одинаковую трактовку у различных авторов, приобретали многочисленные оттенки, нередко переплетались друг с другом, но которые представляли собой три юридические конструкции, доминировавшие в доктрине и в практике этих столетий и сохранившиеся mutatis mutandis также в доктрине и в практике последующего времени – это теория экстерриториальности, теория представительного характера посла и теория дипломатических функций. Все три теории были обусловлены новыми историческими особенностями государственной и международной жизни, которые, с одной стороны, порождали новые международно- правовые нормы, обобщенным отражением коих являлись эти теории, а с другой стороны, по-новому определяли общий характер теоретических воззрений на государство, право и международные отношения.

Первой из этих теорий следует рассмотреть теорию экстерриториальности.
В смутных очертаниях выдвинутая еще Эйро и уже вполне отчетливо развитая
Гроцием, она вскоре получила широкое распространение как в юридической литературе, так и в государственной практике. Эта теория возникла на почве роста абсолютизма, объединившего всю территорию государства под эгидой единой королевской власти, и укрепления начала суверенитета монарха во внутригосударственных и международных отношениях. Внутри государства из начала суверенитета вытекало неограниченное господство территориального принципа – исключительная власть монарха, его судов и администрации над всеми людьми, проживающих в пределах государственной территории. Одним из следствий начала суверенитета было притязание абсолютных монархов на почетное и привилегированное положение своих послов как представителей особы суверена, на неподчинение их какой бы то ни было власти, кроме власти пославшего. Дипломатическая практика, шедшая по пути расширения посольских привилегий, нуждалась в придании им правового обоснования, но для этого требовалось примирение территориальных и экстерриториальных прав суверенитета. Фикция экстерриториальности, согласно которой глава дипломатической миссии рассматривается в юридическом смысле как продолжающий пребывать на территории своего суверена, и являлась той конструктивной юридической формулой, которая примиряла оба вышеуказанных притязания в соответствии с господствовавшими тогда общими началами государственного и международного права. Именно в качестве такой формулы ее и предложил Гораций, который смотрел на понятие экстерриториальности скорее как на способ юридического выражения дипломатических привилегий, чем как на их непосредственное основание. В этом смысле он не раз подчеркивал, что посол представляет особу суверенного государя. Многие юристы, не понимая идею Гроция, считали основой этих привилегий фикцию экстерриториальности, как будто фикция может быть основанием права. Гроций, желая путем образного выражения составить идею совокупности изъятий, которыми пользуются дипломатические агенты, сказал, что они не подчиняются местной власти, как если бы они находились вне территории. Это сравнение, но не основание. Это следствие, но не причина дипломатических иммунитетов.
Впоследствии же понятие экстерриториальности превратилось из вспомогательной юридической формулы в самостоятельный юридический принцип, рассматривавшийся как непосредственное основание юридических привилегий.
Сам же термин «экстерриториальность» вошел в употребление значительно позднее, – впервые слово exterritorialitas было введено в обиход в 1749г.
Вольфом, который писал по латыни. В конце XVIII века оно употребляется Г.Ф.
Мартенсом на французском (l’exterritorialite) и на немецком (die
Exterritorialitat) языках. В таком именно смысле это понятие часто применялось дипломатическими ведомствами и судами в XVIII и даже в XIX веке.

Расширение первоначального смысла теории экстерриториальности было связано с тем же обстоятельством, которое способствовало ее возникновению и быстрому признанию – с тенденцией к прочному закреплению широких дипломатических привилегий. Поскольку фикция нахождения в собственной стране относилась не только к личности посла, но и к занимаемому им помещению, эта теория в своей абсолютной форме служила оправданием и для права убежища в дипломатических помещениях и для права посла на юрисдикцию над своим персоналом. Даже после того как чрезмерные привилегии отошли в прошлое, теория экстерриториальности, завоевавшая огромный авторитет как в доктрине, так и в дипломатической и судебной практике, долго еще продолжала применяться в вышеуказанном широком смысле, составляя основание для претензий далеко выходивших за пределы дипломатических привилегий, которые были в то время санкционированы действующим обычаем. Так, опираясь на теорию экстерриториальности, дипломатические представители не раз требовали изъятия из местной юрисдикции любых действий, совершенных в помещении посольства, даже если они совершались обычными лицами.

Однако со второй половины XIX века, когда тенденция к росту дипломатических привилегий уступила место противоположной тенденции – к их сокращению, когда расширилась законодательная регламентация личных и имущественных прав граждан, а в науке международного права возобладало позитивное направление, теория экстерриториальности стала утрачивать прежний авторитет и все больше обнаруживала свою несостоятельность на практике. Суды продолжали применять понятие экстерриториальности, но в значительном большинстве случаев отвергали выводы, которые логически следовали из буквального смысла этого понятия и находились в непримиримом противоречии с положениями действующего права. В некоторых случаях суды прямо осуждали теорию экстерриториальности в ее прежнем понимании, как ведущую к ложным выводам и, при последовательном ее применении, тающую опасность для внутреннего правопорядка государства, принимающего иностранного посла. Таким образом, понятие экстерриториальности уже не рассматривалось судами в качестве презумпции, являющейся в своем буквальном смысле непосредственным основанием дипломатических привилегий; оно свелось на практике к символическому обозначению всего привилегированного положения дипломатических представителей или к условному термину, обозначающему отдельные дипломатические привилегии – чаще всего иммунитет дипломатической резиденции или иммунитет дипломатических агентов от местной юрисдикции.

Большинство юристов-международников отказалось от теории экстерриториальности. Многочисленные и разнообразные возражения против теории можно свести к следующим основным положениям:

1. Понятие экстерриториальности является фикцией, а фикция не может служить основанием действующего права.

2. Понятие экстерриториальности - это лишь символ известного юридического положения, но оно не может служить его основанием, так как само нуждается в основании, по которому это юридическое положение предоставляется. Попытка юридически обосновать дипломатический иммунитет с помощью понятия экстерриториальности составляет с точки зрения логики petitio principii.

3. Теория экстерриториальности имела некоторые разумные основания в прошлом, но она отжила свой век и находится в противоречии с принципами современного права, поэтому на практике она ведет к ошибочным выводам и порождает недоразумения.

4. Теория экстерриториальности является излишней и бесполезной, ибо для юридического обоснования прав и привилегий дипломатического представителя нет никакой необходимости прибегать к фикции, что он продолжает пребывать в собственной стране, поскольку имеются гораздо более солидные и вполне позитивные основания; к тому же сама фикция не охватывает всех видов иммунитета и оставляет необоснованным ряд бесспорных дипломатических привилегий.

5. Теория экстерриториальности дает основание для притязаний на непомерно широкие привилегии, далеко выходящие за пределы признанного на практике дипломатического иммунитета, и служит оправданием для злоупотребления иммунитетом со стороны дипломатического представителя против государства, в котором он аккредитован.

Но некоторые авторы, признавая силу этих аргументов, выдвинутых критиками теории экстерриториальности, тем не менее высказываются в пользу сохранения понятия экстерриториальности в качестве термина, не только отвечающего привычному словоупотреблению, но и удачно обозначающего в общей форме всю сумму дипломатических привилегий.

Некоторые авторы отстаивают понятие экстерриториальности по его существу, т.е не в качестве термина, а в качестве юридического принципа дипломатического иммунитета. Так, например, Гейкинг доказывал, что экстерриториальность представляет собой общий принцип, вокруг которого объединяются отдельные дипломатические привилегии. Среди доводов в защиту экстерриториальности как принципа можно встретить рассуждение, что экстерриториальность как некая общая идея укрепляет сознание дипломатом своей независимости и тем ослабляет влияние на него окружающей среды. Это рассуждение принадлежит Стризоверу, который определял экстерриториальность как «особый юридический феномен, характеризующийся своим непосредственным противопоставлением идее зависимости лиц и вещей от регулирования со стороны территориальной власти».

В современной доктрине многие авторы возражают против понятия экстерриториальности не только как юридического принципа, но даже как технического термина, условно обозначающего все или отдельные дипломатические привилегии.

Теория экстерриториальности подвергается критике почти в каждой работе по дипломатическому праву, и в настоящее время практически не применяется, хотя ссылки на нее встречаются в периодической печати и дипломатической практике.

Наряду с теорией экстерриториальности пользовалась непререкаемым авторитетом и широко применялась на практике теория представительного характера посла. Генетически эта теория предшествует теории экстерриториальности. Еще в период императорского Рима и в средние века почести, оказывавшиеся чрезвычайным послам, ставились в зависимость от могущества и титула их государей. Считалось, что в лице послов эти почести оказываются тем, кто их послал. На этом основывалась система старшинства или так называемого председания, в силу которой послы пап в католических государствах, послы германских императоров, а затем и послы некоторых других монархов пользовались наиболее высокими церемониальными преимуществами.

В период абсолютизма идея международной иерархии государей отошла в прошлое и ее заменило господствующее начало нового международного права – начало суверенитета, в силу которого суверенный государь не имел никакой стоящей над ним власти, и, следовательно, не подчинялся власти и юрисдикции какого бы то ни было иностранного государства. К взаимоотношениям суверенных монархов применялась старинная формула, определявшая когда то взаимное положение равных по месту в феодальной иерархии средневековых феодальных сеньоров: par in parem non habet imperium. Но вместе с тем, еще больше укрепилось представление о том, что посол несет в себе честь и престиж своего государя; считалось, что посол – это alter ego своего государя, что он как бы персонифицирует его суверенную особу. Из сочетания этих двух представлений и сложилась так называемая «представительная теория» дипломатического иммунитета, точнее – теория представительного характера посла, которая, в условиях существования постоянных посольств, должна была обосновывать не только церемониальные привилегии послов, но и их иммунитет от действия местной власти и юрисдикции.

На протяжении XVII, XVIII, а отчасти и XIX веков представительный характер посла рассматривался почти всеми авторами сочинений о посольствах как непременное основание дипломатических привилегий. Эту идею разделяли сторонники самых разных юридических конструкций иммунитета: и Гроций, и
Бинкерсгук, и Ваттель. По определению Гроция, послы «в силу некоторого рода фикции считаются лицами тех, кто их послал». Но сама по себе идея представительного характера посла не содержала никаких юридических предпосылок для примирения суверенитета отправляющего посла государства с суверенитетом государства, его принимающего, и не давала критерия для определения тех пределов, до которых простирается независимость посла от законов, власти и юрисдикции государства пребывания. Между тем, согласование посольских привилегий с действием территориального начала и установление таким путем пределов этих привилегий практически было, пожалуй, наиболее важной стороной проблемы дипломатического иммунитета.
Теория представительного характера посла в своем чистом виде была вполне достаточна для обоснования церемониальных привилегий посла, но для обоснования иммунитета от юрисдикции она требовала дополнительной юридической аргументации, которая превратила бы теоретический принцип в инструмент, пригодный для применения на практике. Поэтому эта теория развивалась в юридической литературе чаще всего в сочетании с формулой экстерриториальности посольства или с рассуждениями о необходимости дипломатических привилегий для выполнения послами своих функций. Сочетание принципа представительного характера посла с понятием экстерриториальности можно обнаружить у самого Гроция, который обе эти фикции ставит рядом друг с другом.

В таком же сочетании применялась теория представительного характера посла в дипломатической и судебной практике.

Однако к середине XIX века, после смены понятия суверенитета монарха на суверенитет государства, прежде представление о том, что посол персонифицирует особу своего суверена, стало терять под собою почву. Если в период абсолютизма этому представлению соответствовало прочно укоренившееся в дипломатическом обиходе правило, что «представительным характером» обладают только послы, легаты и нунции – правило, зафиксированное и в Венском регламенте 1815г., отдавшем дань абсолютистским традициям, то теперь различие в рангах дипломатических представителей приобретало почти исключительно церемониальное значение. В противовес традиционному положению, государственные деятели некоторых зарубежных государств, прежде всего, США, не знавших абсолютистских традиций, всячески подчеркивали, что дипломатические представители всех рангов имеют одинаковые полномочия, ибо все они являются представителями суверенной власти государства. Соединенные штаты вплоть до последнего десятилетия XIX века избегали назначать послов, считая это монархическим обычаем, но вместе с тем не желали ставить своих представителей за границей в неравное положение по сравнению с представителями монархических государств.
Естественно, что при этом не могло не измениться и само понятие представительного характера посла. Оно стало означать теперь не персонификацию особы суверена, а представительство суверенного государства.
А в преамбуле Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках 1928 года, суммирующей итоги теории и практики американских государств в области посольского права, говорится: «Дипломатические чиновники ни в коем случае не представляют личность главы государства, а только свои правительства».
Это – лишь фиксация положения, широко признанного в наши дни не только на американском континенте, но и во всем мире.

Современные сторонники теории представительства рассматривают дипломатический иммунитет не как следствие того, что посол является alter ego суверенного монарха, а как право, вытекающее из суверенитета государства.

Теория представительства явно противоречит существующей ныне практике, ибо в ней дается обоснование иммунитетам и привилегиям лишь главы дипломатического представительства. Весь остальной (особенно недипломатический) персонал, а также члены семей сотрудников представительства на основе этой теории не должны пользоваться иммунитетами. Кроме того, согласно теории, иммунитеты распространяются лишь на официальные действия дипломатического представителя, в то время как иммунитеты в отношении его частных действий не согласуются с этой теорией.
Это чрезвычайно важно практически, ибо на практике наиболее спорными являются вопросы, связанные с распространением иммунитета именно на неофициальные действия. Не объясняет она и иммунитеты дипломатического курьера, а также существующий объем иммунитетов дипломатических средств передвижения. Данные возражения направлены против того вида, какой приняла эта теория в изложении современных авторов, а не против самого существа теории, основывающей дипломатический иммунитет на принципе представительства. Данный принцип является элементарным положением международного права, и никакая соответствующая действительности юридическая конструкция дипломатического иммунитета не может отвлечься от него.