Предыдущая страница реферата | 1  2  3 | Следующая страница реферата

Первый показатель (охват лиц) влияет на формирование обычая при условии  вовлечения в упомянутые объединения значительного числа субъектов.

Второй показатель (частота использования обычного правила в тех случаях,  когда он обычно (неоднократно) применяется в качестве обязательного правила  для одних и тех же сторон договора купли-продажи) характеризует его как торговое  обыкновение. В случае расширения числа лиц, использующих обычное правило в  качестве обыкновения в своих договорных отношениях, эти правила могут перерасти  в обычаи.

Названная тенденция благоприятно влияет на формирование обычаев еще и  потому, что усилению роли факторов, определяющих формирование обычая, способствует  наличие третейских судов (арбитражей) при профессиональных объединениях. Немалое  значение имеет также стабильность существования самого объединения.

Нельзя исключать возможности перерастания в торговые обычаи и правил  некоторых ведомственных правовых актов, имеющих долговременный характер. Значительное  влияние на формирование условий договоров поставки оказывают разъяснения федеральных  министерств и ведомств (Минфина России, Госналогслужбы РФ и др.), а также  Центрального банка РФ. Такие разъяснения прежде всего отражают интересы самих  ведомств и способствуют проведению ими своей политики, в том числе закрепляемой  в ведомственных актах, не прошедших регистрацию в Минюсте России. Таким образом,  роль ведомственного регулирования деятельности сторон договора, которая всегда  была значительна, неизменно высока, оно продолжает сохранять свое влияние.

Поэтому те ведомственные разъяснения, которые являются приемлемыми для участников  торгового оборота и характеризуются долговременным характером применения,  могут превратиться в торговые обычаи.

Можно предположить, что возрастание роли договора и стремление к сокращению  издержек (как прямых, так и косвенных, в том числе на подготовку проектов  и заключение договоров), а также возникновение различных крупных объединений  по профессиональному признаку, разрабатывающих договоры для своих структур,  приведут к ослаблению роли ведомственных актов при определении условий договора.

На смену им могут прийти проформы договоров. Поэтому тенденция к увеличению  значения договора в целом еще не означает одновременного возрастания усмотрения  сторон при определении содержания договоров. Включение в число оснований выработки  условий договора помимо норм действующего законодательства также обычаев делового  оборота, в том числе в виде положений в текстах примерных договоров (проформ),  свидетельствует о множественности правовых источников, требующих учета при  определении содержания условий договоров и влияющих на работу по заключению  и исполнению договоров в целом.

Особую роль в возрастании роли обычаев играет природа их формирования.

Можно обратить внимание на следующий основной момент, ставящий обычаи делового  оборота в особое положение по отношению к уровням ограничения самостоятельности  сторон договора при определении его условий: формирование обычаев делового  оборота имеет объективный характер. Этот процесс, как было показано, не определяется  деятельностью какого-либо одного определенного субъекта правотворчества. Можно  сказать, что все субъекты делового оборота, принимающие некоторое обычно принятое  в практике деловых отношений правило за обязательное, являются субъектами  правотворчества в отношении торговых обычаев. При этом значительно, конечно,  влияние арбитража, но все же оно не является решающим.

На основании всего сказанного можно выделить следующие отличительные  особенности обычаев делового оборота:  а) формирование обычаев приобретает статистический, объективный характер  *(13);  б) возможно существование обычая и при отсутствии его письменной формы;  в) в обычном правиле практически всегда отсутствует четко выраженная  нормативная структура правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция); характер  предписания отсутствует, так как нет самого предписания.

Однако важный вывод заключается в том, что нельзя, тем не менее, говорить  об отсутствии диспозитивности регулирования с помощью обычных правил. Сами  обычаи приобретают некую форму выражения общедозволительного (или общедиспозитивного)  характера договорных отношений *(14). Таким образом, стихийность формирования  обычаев делового оборота создает особую форму ненормативного правового источника  регулирования. Представляется возможным поставить его на самый низкий уровень  ограничения усмотрения сторон в определении условий договора, позволяющий  одновременно рассматривать его и как особый ненормативный правовой источник  ограничения усмотрения сторон. К данной рубрике он фактически отнесен п.5  ст. 421 ГК РФ и рядом других статей части второй Гражданского кодекса.

Список литературы

(1) Суханов Е. А. Развитие гражданского законодательства России при  переходе к рынку // Гражданское право России при переходе к рынку: Сб. науч. статей / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 1995. С.29.

*(2) Friedman L. M. Some General Consideration. The Impact of Large Scale  Business Enterprise upon Contracts // International Encyclopedia of Comparative  Law. Tubingen, 1974. Vol. VII (3). С.9.

*(3) Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С.13; см. также: Лукин П. И. Источники международного права. М., 1960. С.79.

*(4) См.: Зыкин И. С. Указ. соч. С.14.

*(5) Там же. С. 80; см. также: Май С.К. Очерк общей части буржуазного  обязательного права. М., 1953. С. 44.

*(6) Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1975. С.216-217.

*(7) Зыкин И. С. Указ. соч. С. 80.

*(8) Там же. С.78. См. также: Houin R., Pedamon M. Droit commercial. P., 1980. С. 350.

*(9) Зыкин И. С. Указ. соч. С.81.

*(10) См., напр.: Витрянский В. В. Общие положения о договоре // Хозяйство  и право. 1995. N12; Суханов Е. А. Указ соч. С.29.

*(11) Weber M. Оn Law in Economy and Society. Cambrige, 1954. Р. 307-308.

*(12) Friedman L. M. Op. cit. С.9.

*(13) Свойство объективного формирования теоретически позволяет относить  обычаи делового оборота к более высокому уровню в иерархии источников права  при регулировании договорных отношений по сравнению с ведомственными нормативными  правовыми актами. С точки зрения социологического подхода к формированию частного  права, правотворческая инициатива участников делового оборота должна иметь  приоритет над инициативой ведомственной. Тем не менее, ГК РФ в п. 5 ст. 421  устанавливает иную последовательность.

*(14) Алексеев С. С. Общая теория права. М.,1982. Т.2. С.75.

Рекомендуем скачать другие рефераты по теме: бесплатные дипломные работы скачать, банк рефератов бесплатно.





Предыдущая страница реферата | 1  2  3 | Следующая страница реферата