Шариат. Источники, особенности, система правоотнонений

Оглавление.

1. Введение
2. Глава I. Особенности мусульманского права и его развитие.

1. Особенности становления и развития мусульманского права.

2. Переплетение права и религии.

3. Сравнение с каноническим правом.
3. Глава II. Основные черты мусульманского права.

1. Источники мусульманского права.

2. Характеристика мусульманского права.

3. Правовое регулирование имущественных и семейных отношений.

4. Преступления и наказания.

5. Судебный процесс.
4. Заключение.

I. Введение.

Выбирая тему своей курсовой, я прежде всего руководствовался ее актуальностью. Актуальность моей темы можно выразить в двух тезисах. В последнее время взаимоотношения мира мусульманского и немусульманского довольно сильно обострились, притом примеры этому можно найти как в России
(война в Чечне), так и в других странах (война в Ираке, Косовский конфликт, противостояние Израиля и Палестины). Можно сказать, что в этих конфликтах основную роль играет политика, но правовой аспект тоже исключать никак нельзя. И чтобы эти конфликты реже переходили в стадию вооруженного столкновения, необходимо знать те правовые основы, обычаи и религиозные тонкости, на которых основывается миропонимание мусульманского человека.
Рассуждать о шариате значит коснуться важнейшей стороны ислама - одной из великих мировых религий, возраст которой приближается к четырнадцати векам, а численность последователей превышает 1/6 населения современного мира.
Попытка представить себе это явление, пусть даже в самом общем виде, осложняется тем, что до последнего времени ислам удостаивался серьезного внимания и объективного анализа разве только в академических изданиях. В средствах же массовой информации и обыденном сознании большинства граждан
(прежде всего - немусульман) эта религия представлялась как достаточно примитивное, обращенное в прошлое учение, оправдывающее слепой фанатизм, нетерпимость и ограниченность. Считалось, что ислам не имеет будущего, да и к нынешним условиям мало подходит, поскольку сохраняет свои позиции лишь там, где налицо отсталость, средневековые пережитки, архаичные традиции. К пережиточным институтам причислялся сам ислам, а значит и шариат.

В своей работе я поставил цель раскрыть то, что представляет собой шариат на самом на деле: показать его неразрывную связь с исламом, описать его источники и выявить основные черты. Не мог я также упустить то, как в мусульманском праве регламентируются имущественные и семейные отношение, и то, как в нем происходит совершение правосудия. Одним словом я попытаюсь описать те основные моменты, на которых зиждется любая правовая система, а также выделить характерные особенности, которые присущи шариату и нигде в такой степени больше не проявляются.

II. Глава I.

2.1Особенности становления и развития мусульманского права.
Одним из наиболее крупных явлений в средневековой цивилизации на Востоке стало мусульманское право (шариат). Эта правовая система, которая со временем приобрела мировое значение, возникла и оформилась в рамках
Арабского халифата. Процесс ее развития был тесно связан с эволюцией арабской государственности от небольшой патриархально-религиозной общины в начале VII в. (при пророке Мухаммеде) до одной из крупнейших империй VIII—Х вв. при династиях Омейядов и Аббасидов.

После падения Арабского халифата мусульманское право не только не потеряло свое былое значение, но приобрело как бы "вторую жизнь" (подобно римскому праву в средневековой Европе) и стало действующим правом в целом ряде средневековых стран Азии и Африки, принявших в той или иной степени ислам (Египет, Индия, Оттоманская империя и т.д).

Мусульманское право вобрало в себя многие элементы предшествующих правовых культур Востока, в частности правовые обычаи и традиции, действовавшие в доисламской Аравии и на завоеванных арабами территориях.
Так, при Омейядах некоторое время продолжало применяться право сасанидского
Ирана, Византии, а также частично и римское право. Все эти источники оказали некоторое, хотя внешне и малозаметное влияние на становление шариата, символизируя тем самым связь восточной и западной цивилизаций. Но не они определили в конечном счете неповторимость и своеобразие шариата как самостоятельной и оригинальной правовой системы. Исключительно важную роль в становлении шариата сыграла деятельность Мухаммеда и первых четырех так называемых праведных халифов, при которых путем толкования заповедей, высказываний и поступков пророка были составлены священные книги мусульман
— Коран и Сунна.

Шариат с самого начала сложился и развивался (по крайней мере в первые два века) как строго конфессиональное право. Оно было органически слито с теологией ислама, пронизано его религиозно-этическими представлениями.
Согласно исламу, правовые установления рассматриваются в качестве частицы единого божественного порядка и закона, которым управляется мир. Особенно на первых порах шариат в целом и его собственно доктринально-нормативная часть (фикх) вобрали в себя не только правовые установления, но и религиозную догматику и мораль. Такая слитность (синкретизм, нерасчлененность) шариата нашла свое специфическое выражение в .том, что его нормы (правила, предписания), с одной стороны, регулировали общественные ("человеческие") отношения, а с другой — определяли отношения мусульман с Аллахом (ибадат). Введение в шариат божественного проведения и религиозно-нравственного начала нашло свое отражение в своеобразии правопонимания, а также оценке правомерного и неправомерного поведения.
Так, тесная связь права с теологией ислама нашла свое выражение в установлении в шариате пяти видов действий мусульманина, которым придавался в равной мере правовой и морально-религиозный смысл' обязательные, рекомендуемые, дозволенные, предосудительные, но не влекущие за собой применения наказания, запрещенные и подлежащие наказанию. Признание божественного предопределения в шариате с неизбежностью породило и большую значимость вопроса о свободе воли мусульманина и ее пределах. Столкнувшиеся по этому поводу религиозно-философские школы заняли разную позицию Так, одна из этих школ (джабариты) вообще отрицала свободу воли человека.
Для шариата, особенно на первых стадиях его развития, характерно внимание не к правам мусульманина, а к его обязанностям по отношению к Аллаху.
Нормы, содержащие такие обязанности, достаточно широко представлены в шариате, и они определяли всю жизнь правоверного мусульманина (ежедневное совершение молитвы, соблюдение поста и правил захоронения и т.д.). Не случайно особенностью норм, составляющих шариат, является то, что они применяются только к мусульманам и в отношениях между мусульманами. Раннему исламу и шариату были присущи установления (нормы), восходящие еще к общинному строю, содержащие элементы коллективизма, милосердия, заботы о калеках и иных обездоленных. Но в шариате нашли свое отражение и представления о бессилии человека перед богом, о вытекающей отсюда созерцательности и покорности. В Коране особенно подчеркивалась необходимость для мусульманина проявлять терпение и смирение: "Терпите, ведь Аллах с терпеливыми" (8.48). Таким же образом в шариате закреплялась обязанность мусульманина подчиняться халифу и государственной власти-
"Повинуйтесь Аллаху и повинуйтесь посланнику и обладателям власти среди
Вас" (4.62).
Мистико-религиозная оболочка шариата обусловила большое своеобразие составляющих его собственно правовых конструкций и понятий, тормозила формирование в нем рационалистических начал и логически обоснованной внутренней системы, как это имело место в римском праве. Однако к VIII—IX вв., когда шариат перерастает рамки патриархально-общинного и племенного восприятия мира и сталкивается с феодализирующимися общественными отношениями, он, благодаря активной деятельности мусульманских богословов- правоведов, все в большей степени движется от божественного правопонимания к рационалистическому, от казуальных методов выведения правовых норм — к логико-системным. Мусульманские ученые-юристы, не порывая с основополагающими и традиционными началами шариата, выработали целую серию новых правовых доктрин и норм (фикх), имеющих сугубо юридическую природу.
Из них особую известность и авторитет в мусульманском мире приобрели Абу
Ханифа, получивший титул "великого учителя" (умер в 767 году), Малик ибн
Анас (умер в 795 году), Мухаммед ибн Идрис Шафии (умер в 820 году), Ахмед ибн Ханбаль (умер в 855 году).
Доктринальная разработка мусульманского права учеными-юристами, внося в него логико-рационалистическое начало и имея своим следствием создание огромной массы новых правовых норм (усложнение фикха), не означала разрыва с классическим исламом, выраженным в Коране и в Сунне. Наоборот, презюмировалось, что такие новые нормы и доктрины являются истинными, идущими от ортодоксального ислама, если только они не извращены в самой судебной практике муфтиев и муджтахидов. Таким образом, в шариате сформировались представления о том, что ислам дает нормативные ориентиры на все случаи жизни и что правильное следование ему исключает возможность внутреннего противоречия между правовыми нормами, даже если внешне они исключают друг друга.
Одной из характерных черт средневекового мусульманского права (особенно в первые века) была его относительная целостность. Вместе с представлениями о едином боге — Аллахе — утвердилась идея единого правового порядка, имеющего универсальный характер. Более того, возникнув первоначально на Аравийском полуострове, мусульманское право по мере расширения границ халифата распространяло свое действие на новые территории.
Но оно на первый план выдвигало не территориальный, а конфессиональный принцип. Мусульманин, находясь в любой другой стране (например, с торговыми целями), должен был соблюдать шариат, сохранять верность исламу. Постепенно с распространением ислама и превращением его в одну из основных религий мира шариат стал своеобразной мировой системой права. Это заметно отличало его от права западноевропейских средневековых государств, для которого были характерны такие черты, как партикуляризм, ограниченные сферы действия, внутренняя несогласованность и т.д.
Как конфессиональное право шариат отличался и от канонического права в странах Европы в том отношении, что он регулировал не строго очерченные сферы общественной и церковной жизни, а выступал в качестве всеохватывающей и всеобъемлющей нормативной системы, утвердившейся в целом ряде стран Азии и Африки Со временем нормы шариата вышли далеко за пределы Ближнего и
Среднего Востока, распространили свое действие на Среднюю Азию и часть
Закавказья, на Северную, а также частично Восточную и Западную Африку, на ряд стран Юго-Восточной Азии. Однако столь бурное и широкое распространение ислама и шариата повлекло за собой и все большее проявление в нем местных особенностей и различий при толковании отдельных правовых институтов и решений конкретных правовых споров. Так, со временем с утверждением двух главных направлений в исламе соответствующим образом произошел раскол в шариате, где наряду с ортодоксальным направлением (суннизм) возникло и другое направление — шиизм, которое вплоть до настоящего времени имеет доминирующие позиции в Иране, а также частично в Ливане и Йемене.
Противоборство между этими направлениями нашло свое закрепление и в правовых нормах, касающихся самых разных сторон жизни государства и общества. Так, в шиизме предусматривается правовой порядок передачи государственной власти по наследству, сосредоточение светского и религиозного авторитета в руках духовных лиц — имамов, считавшихся непогрешимыми. Более того, шииты признавали только те предания о пророке
Мухаммеде, в том числе являвшиеся для них правовыми указаниями, которые восходили к последнему праведному халифу — Али.
Постепенно и сторонники ортодоксального направления шариата (сунниты) сгруппировались в четыре основных толка (маз-хаба), представлявших собой по существу самостоятельные правовые школы, связанные с именами перечисленных выше четырех виднейших мусульманских правоведов: ханифиты, маликиты, ша- фииты, ханбалиты. Наиболее распространенный из них ханифит-ский мазхаб (от
Абу Ханифа) имел своих последователей прежде всего в таких странах, как
Египет, Турция, Индия, а также на территории нашей страны.
Деятельность основных школ-мазхабов способствовала дальнейшему развитию мусульманского права, рациональному осмыслению новых явлений общественной жизни, выработке целого ряда абстрактных правил, отказу от некоторых явно устаревших ("пережиточных норм"). Но постепенно углублялись противоречия и расхождения между этими школами по важнейшим вопросам права.
Ряд самостоятельных школ возник и на базе шиизма: исмаи-литская, джафаритская, зейдитская и др. Таким образом, к концу средневековья шариат, доктринальная и нормативная основа которого усложнилась и претерпела существенные изменения, стал чрезвычайно сложным и необычным правовым явлением.

2.2Переплетение права и религии.

Мусульманское право, в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама'. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее мусульманские правоведы четко различают права бога и права индивида2.
Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нем отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определенных границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой — уточнением объема прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечет санкции, налагаемые мусульманским судьей.
Основы мусульманского права не только божественного свойства (Коран и
Сунна). Теологами-правоведами в течение веков создана обширная доктрина.
Это право применимо, в принципе, только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.
В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право.
Ислам по своей сущности, как и иудаизм, — это религия закона. Мусульманское право, по выражению Бергштрассера, — это «квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама».

2.3Сравнение с каноническим правом.
Мусульманское право, как и каноническое, — это право церкви, право общины верующих. Но этим сходство и ограничивается; далее идут существенные различия между мусульманским правом и правом каноническим. Мусульманское право, вплоть до мельчайших деталей, — неотъемлемая часть религии ислама.
Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия; следовательно, нет никакой власти в мире, которая могла бы изменить мусульманское право.
Тот, кто не подчиняется мусульманскому праву, грешник, который подвергнется наказанию на том свете; тот, кто оспаривает решение мусульманского права, — еретик, который изгоняется из общества ислама. Наконец, общественная жизнь не создает других норм, кроме норм религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми указанными чертами мусульманское право отличается от канонического права христианских обществ.
Христианство распространилось первоначально в обществе, которое находилось на высоком уровне цивилизации и где право пользовалось большим уважением.
Христианство провозгласило новые моральные догмы и принципы, но его не интересовала организация общества. «Мое царство, — сказал Христос, — иной мир». Действительность гражданских законов нашла свое подтверждение в
Евангелии: «Отдайте кесарю кесарево». Церковь не только считала бесполезным создание христианского права, которое заняло бы место римского права, она не считала себя правомочной на это. Святые Па- вел и Августин не стремились создать христианское право: уповая на милосердие, они предсказывали его увядание и отмирание. Каноническое право не является законченной системой права, предназначенной заменить собой римское право. Оно всегда было лишь дополнением к римскому или иному светскому праву и стремилось регулировать те вопросы (церковную организацию, правила причастия и исповеди и др.), которые не охватывались светским правом'. Кроме того, каноническое право ни в коем случае не является правом откровений. Оно покоится на принципах, установленных христианской верой и моралью, но оно — плод труда человека, а не божье слово. Нарушение норм канонического права необязательно грозит христианину наказанием на том свете. Принципы и догмы нерушимы, но, тем не менее, церковные власти могут изменять каноническое право, с тем чтобы улучшить его или приспособить к меняющимся условиям времени и места. Сама римская церковь имеет различные кодексы канонического права для верующих латинского толка и восточного толка. Каноническое право существенно эволюционировало в течение веков и продолжает развиваться на наших глазах.
Рецепция римского права могла в этих условиях произойти на Западе, не задев никоим образом христианской религии. Римское право преподавалось в университетах, находившихся под защитой папских булл. Иное положение в мусульманских странах, где право составляет часть религии. Установление чисто светского права в этих странах невозможно. Ортодоксальность ислама исключает возможность всякого права, которое не будет строго соответствовать нормам шариата.

III.Глава II

3.1Источники права.

Мусульманское право имеет четыре источника права. Это прежде всего Коран — священная книга ислама; затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии.
Теория источников мусульманского права. Множественность тенденций и суждений в толковании божественного закона (шариат) и вытекающие из этого расхождения лежат в основе теории источников права (фикха). Однако основатели теологических и юридических школ не являются создателями фикха; он, как свод правил и предписаний, существовал и до них. Их настойчивые усилия (иджтихад) были направлены в основном на то, чтобы понять и объяснить этот свод в рамках принципов ислама, почерпнутых из Корана и из традиций пророка. С учетом среды каждый регион мусульманского мира внес в этот свод элементы обычая или культуры, которыми отличаются идеи каждого из тех, кто станет учителем в области фикха.
Представляется, что школы — результат длительного совместного процесса размышлений об этом правовом феномене'. Между вторым и четвертым веками хиджры имелось около дюжины таких школ. Некоторые из этих школ прекратили свое существование. Мусульманский мир суннитов разделился на четыре школы.
Не сунниты (шииты и харежиты) также имели свои школы, некоторые из них имеют последователей и сегодня.
Первая из суннитских школ — ханефитская школа, основанная учеником школы
Куфа в Ираке — Абу Ханифом, родившимся в 80 году хиджры. Эта школа характеризуется относительной рациональностью в методах исследования отдельных предписаний и большой осторожностью в использовании традиций.
Ханефизм проник из Ирака в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай и в
Центральную Азию. Сегодня он превалирует в Турции, в мусульманских республиках бывшего СССР, в Иордании, Сирии, в Афганистане, Пакистане,
Индии, Бенгалии, а также имеет своих сторонников в странах Магриба.
Вторая значительная суннитская школа — школа Малекита. Ее глава — Малик Ибн
Анас — родился в 93 году хиджры. Школа Малекита считается школой, наиболее уважающей обычай Медины, учитывающей общий интерес и законченность религиозного закона. Эта школа была распространена в Египте, Магрибе,
Судане, Кувейте, Катаре, Бахрейне, в Арабских Эмиратах и на части восточного побережья Аравийского полуострова. Малекизм встречается сегодня в странах Западной Африки.
Школа хафецитов была создана Эль Хафеи (родился в 150 г. хиджры). Его теория источников права следует религиозному идеалу, она не основывается на созидательном изучении практики. Следовательно, ей недостает необходимых понятий для анализа правовой реальности, что не позволяет развивать самостоятельную науку права.
Хафицизм имеет сторонников в Палестине, Адене и на юге Аравийского полуострова. С ним можно встретиться также в Пакистане, Египте, Индонезии,
Малайзии, на Цейлоне, Филиппинах, в Индии и в Восточной Африке.
Ханбализм — по имени его основателя Ахмада Ибн Ханбала, родившегося в 164 году хиджры, — считается наиболее строгой из школ в связи с чрезвычайной привязанностью к традициям. Ханбализм распространился только после четвертого века хиджры, а в Египте появляется только в седьмом веке.
Сегодня ему следуют в Саудовской Аравии и в нескольких местн остях Ирака и
Сирии.
Среди несуннитских школ можно упомянуть школу зейдитов — по имени ее основателя Зеида бен Али. Эта школа считается наиболее близкой суннитским школам. Главное произведение Зеида бен Али — сборник традиций, который рассматривается как первое прочтение ха-дита до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.
Другая шиитская школа — школа Джа-Фарита, основанная Саа-деком Аль Джа, родившимся в 80 году хиджры. Ее последователи опираются только на традиции имамов, выходцев из семьи пророка. Не переставая исповедовать ихтихад, шииты джафаритской школы противостоят другим направлениям в вопросе халифата, в частности Джа-Фаризм доминирует в Ираке и Иране.
Школы мусульманского права различаются между собой по многим деталям, но их принципы остаются общими. Так, кто-либо может примкнуть к другой школе, подчиниться власти иной школы. Признается также право суверена предписать своим судьям применять правила иной школы, чем те, которым в основном следуют в данной стране. Современные мусульманские теоретики пытались сблизить четыре системы суннитского ислама или даже сблизить суннитов и шиитов'.
Сегодня законодатели стран исламской традиции прибегают к методам эклектики при составлении кодексов, в частности в сфере семейного права2.
Коран и Сунна. Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама — Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Коран
— бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»).
Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус
(их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную, процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к
«международному праву» (25).
Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна — это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников'.
Два крупных доктора ислама — Эль-Бокхари и Мослем — в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.
Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Только ада-ты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.
Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия феномена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории позитивного права, а в систематизации интеллектуальных методов легитимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников — Корана и Сунны.
Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица
(фукаха), поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран —
Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.
Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не имеющим юридической значимости.
Иджма. Ее практическое значение. Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий.
Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.
Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем»
(орф). Требуемое единство — это единство компетентных лиц — фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма — вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна — основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая те-олого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.
Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкрепляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, — пишет Эдуард Ламбер, — иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права.
Коран и Сунна — это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее до... Этот третий источник мусульманского права — иджма — имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению».
Рассуждение по аналогии (кияс). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли
«сочетать откровение с разумом человека».
Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.
Различие во мнении в отношении других источников. Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать aqe (разум) и za'y (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.
Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан'
(правовое предпочтение) — исключение из общего правила в общих интересах.
Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и
«их решения — это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения»2. Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.
Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в эти?» рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (za'y) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.
Все же надо подчеркнуть приоритет техники в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Таким образом, не надо удивляться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.
3.2Характеристика мусульманского права.
Теория источников мусульманского права, которую мы изложили, вызывает ряд соображений.
Тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.
Наиболее важно, однако, не это. Главное — глубокая оригинальность мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми системами вообще и с каноническим правом в частности.
Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому пли иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких- то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений.
Можно, однако, выдвинуть гипотезу о том, что в определенных обстоятельствах ограниченное влияние могло быть, что элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и персидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формирования, даже если допустить, что это влияние осуществлено для очень немногих случаев и что предстоит еще установить уровень распространения этого влияния. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы3.
Влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.